LE-2000-612

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§180 (Tvml §180), lov-1989-06-16-63-§24 (Håndverkertjenestelov §24)

---

       Saken gjelder spørsmålet om et advokatfirma er erstatningsansvarlig overfor en tidligere klient.

       I 1994 inngikk Grethe Otterstad en muntlig avtale med snekkeren Jarne Håberget om restaureringsarbeider på hennes bolig i Elverum og om oppføring av to mindre tilbygg, ett i hver ende av boligen. Jarne Håberget var på dette tidspunkt pensjonist og hadde frasagt seg ansvarsretten. Sønnen Arild Håberget som også var snekker, skulle derfor stå som ansvarshavende.

       Arbeidet ble påbegynt rundt månedsskiftet oktober/november i 1994. Arbeidet ble i det vesentlige utført av Jarne Håberget selv, men med noe hjelp av sønnen og to andre snekkere, særlig i forbindelse med legging av innvendig og utvendig tak. På grunn av uoverensstemmelser som oppsto mellom Otterstad og Jarne Håberget, avsluttet Håberget arbeidet i mai 1995 før dette var ferdigstilt.

       Den 15. mai 1995 avholdt teknisk etat i Elverum kommune befaring på eiendommen og sendte brev til Arild Håberget med pålegg om utbedring av en del mangler.

       Etter kort tid tilbød Håberget seg å gjenoppta arbeidet, men dette ble avslått av Otterstad. Hun tok i stedet kontakt med en annen snekker, Arild Nysveen, som overtok som ansvarshavende.

       Fra sommeren 1995 utbedret Nysveen en del av manglene ved Håbergets arbeid og utførte dessuten en del gjenstående arbeider. Han avsluttet sitt arbeid i desember 1995 da finansieringen tok slutt.

       Høsten 1995 tok Otterstad kontakt med Forbrukerrådet og klaget over det arbeidet Håberget hadde utført. Hun fikk beskjed om å skaffe en sakkyndig rapport før Forbrukerrådet kunne gå videre med saken, og kontaktet sivilingeniør Sjur Galaasen i Prosjektforum AS. Han utarbeidet et kostnadsoverslag i september 1995 over utførte og gjenstående arbeider. Den 15 januar 1996 la han dessuten fram en befaringsrapport med oversikt over feil og mangler ved bygget.

       I februar 1996 tok Otterstad igjen kontakt med Forbrukerrådet, som tilskrev Arild Håberget den 17. april 1996 og fremsatte krav på vegne av Otterstad.

       I mellomtiden hadde teknisk etat i Elverum kommune vært på ny befaring den 10. april 1996. Det ble utarbeidet et notat hvor det ble antydet muligheten for at skjevheter i tilbygg øst kunne skyldes dårlig fundamentering.

       I brev av 24. juni 1996 til Forbrukerrådet ba Håbergets advokat Helge Næss Rustad om at befaring ble avholdt på Otterstads eiendom. Håberget kontaktet sivilingeniør Terje Svenkerud i firmaet Sjåtil & Fornæss AS for å få en ny sakkyndig vurdering.

       I nytt brev av 26. juni påberopte Næss Rustad på Håbergets vegne at Otterstad hadde reklamert for sent.

       Den 5. august 1996 ble det foretatt befaring på Otterstads eiendom. I tillegg til Otterstad møtte snekkerne Arild og Jarne Håberget, Arild Nysveen samt Arve Bekkeli som hadde bistått Nysveen i hans arbeid. Dessuten deltok Svenkerud, Galaasen og Synnøve Kaul fra Forbrukerrådet. Kaul utarbeidet en rapport fra befaringen.

       I slutten av august 1996 besluttet Otterstad å forfølge kravet mot Håberget rettslig og tok kontakt med advokatfirmaet Storberget AS. Hennes sak ble tatt under behandling av daværende advokatfullmektig Steffen Brandstad, senere partner og styreformann i advokatfirmaet Storberget AS. Etter gjentatte forsøk på å få kontakt med motparten via hans advokat tok Steffen Brandstad 7 mai 1997 ut stevning for Sør-Østerdal herredsrett mot Arild Håberget. Det ble anført at arbeidet som var utført, var mangelfullt, og fremsatt krav om erstatning begrenset oppad til kr 500.000,-.

       Noe senere tok advokat Næss Rustad kontakt på vegne av Håberget og tilbød utbedring. Det ble holdt ny befaring 5 august 1997. Ut fra denne og med bakgrunn i Galaasens rapport utarbeidet Svenkerud en ny rapport over feil og mangler ved Håbergets arbeid, og partene ble etter hvert enige om at Jarne Håberget skulle foreta utbedringer. Svenkerud foretok ytterligere to befaringer - siste gang 25. september 1997 - hvor han i tilleggsrapporter avmerket hva som var utbedret, og hva som gjensto.

       Den 22. oktober 1997 ble det holdt et møte mellom Otterstad, Brandstad og Galaasen for å foreta en oppsummering av saken og gjennomgang av gjenstående erstatningsposter etter de utbedringer som var foretatt. Den 28. oktober 1997 oversendte Brandstad prosesskrift hvor han presiserte hvilke av de opprinnelige erstatningspostene som gjensto.

       Hovedforhandlingen som ble holdt 30.oktober 1997, ble innledet med befaring hvor de to sakkyndige Galaasen og Svenkerud deltok. Resten av dagen ble brukt til forliksforhandlinger som resulterte i slikt rettsforlik:

       Det fremgår av rettsboken at dommeren redegjorde for virkningene av et rettsforlik. Forliket ble underskrevet av parter og prosessfullmektiger, og saken ble hevet.

       Det er opplyst at utbedringene i « behandlingsrommet », jf forlikets pkt 1a, er utført, men at arbeidene nevnt under forlikets pkt 1b, ikke er utført, da Otterstad ikke besørget adkomst til kryperommet under gulvet slik det var forutsatt.

       I 1999 tok Otterstad ut forliksklage mot advokatfirmaet Storberget AS. Hun hevdet at advokatfirmaet gjennom sin håndtering av saken mot Håberget ble erstatningsansvarlig overfor henne for tap dette påførte henne.

       Etter henvisning fra forliksrådet ble det 11.oktober 1999 inngitt stevning til Sør-Østerdal herredsrett hvor det ble nedlagt påstand om erstatning med inntil kr 858.786,- samt renter og saksomkostninger.

       Advokatfirmaet Storberget AS gikk til motsøksmål og krevet kr 12.343,- som var egenandelen under rettshjelpforsikringen, og som Otterstad ikke hadde innbetalt.

       Settedommer ble oppnevnt og Sør-Østerdal herredsrett avsa den 25. mai 2000 dom med slik domsslutning:

       Advokatfirmaet Storberget AS påkjærte slutningens pkt 4, men kjæremålet ble stilt i bero da Otterstad i rett tid påanket herredsrettens dom. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Advokatfirmaet Storberget AS har tatt til motmæle. Kort tid før hovedforhandlingen trådte Gjensidige NOR Forsikring inn som hjelpeintervenient for Grethe Otterstad.

       Hovedforhandling ble avholdt 10.-14. desember 2001 i Elverum. Otterstad møtte og avga forklaring. Brandstad møtte som representant for firmaet og avga forklaring. Det ble avhørt 11 vitner, hvorav tre sakkyndige. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

       Grethe Otterstad har i hovedsak anført:

       Det sentrale i saken er den plikt en prosessfullmektig har til å ivareta partens interesser ved inngåelse av rettsforlik. Det er vist til Rt-1994-1430. Den ankende part er enig i at det skal mye til for å ilegge en advokat ansvar for utført arbeid, men Brandstads opptreden i dette tilfellet må klart anses uforsvarlig.

       Den prosessrisikoen som forelå på datoen for hovedforhandlingen, var delvis et resultat av dårlig saksforberedelse fra Brandstads side.

       De feil som forelå vedrørende fundamenteringen av ringmuren, skulle vært brakt inn i forliksdrøftelsene av så vel Brandstad som av den sakkyndige Galaasen. Brandstad hadde et selvstendig ansvar for å gardere Otterstad mot tap, og det var ikke forsvarlig av ham alene å bygge på Galaasens rapport. Før hovedforhandlingen mottok han detaljblad fra Norsk Byggforskningsinstitutt om grunnmursarbeider som Otterstad hadde besørget oversendt. Han burde da ha skjønt at Otterstad ønsket å sette fokus på problemene vedrørende ringmurarbeidene. Han burde uansett ikke ha tilrådet Otterstad å godta et forlik hvor hun gjennom punkt 3 frasa seg retten til å komme tilbake til enhver mangel, også eventuelle mangler som måtte oppstå senere. Forliket pkt 3 ble for øvrig foreslått av motpartens prosessfullmektig.

       I stevningen nevnte Brandstad mulige problemer i forhold til det grunnarbeid som var utført, noe han frafalt i forliket sammen med alle andre krav. Til tross for utbedringer sto imidlertid fortsatt store beløp igjen på tidspunktet for hovedforhandlingen. I sakkyndig Forårsveens rapport er det klare holdepunkter for at ringmuren er i bevegelse. Et par forhold ble ivaretatt gjennom forliket, men fortsatt sto det igjen et krav på rundt kr 670.000 som gjelder setningsskader og dobbeltarbeid på grunn av Håbergets arbeid, skifting av vinduer m m. I tillegg skal Otterstad ha tilbake kr 17.175 som utgjør det beløp hun etter hovedforhandlingen i herredsretten innbetalte til advokatfirmaet Storberget AS. Dette kreves tilbakebetalt fordi Brandstads arbeid var klart mangelfullt. Otterstad samtykket forøvrig aldri i det frafall av erstatningsposter som Brandstad foretok i prosesskrift av 28. oktober 1997.

       Brandstad har heller ikke utvist tilstrekkelig omsorg for Otterstad etter at forliket ble inngått. Han skulle ha gitt henne opplysninger om mulighetene for å anke og fristen for anke.

       Brandstad kan også kritiseres for flere forhold som har vært medvirkende årsaker til det dårlige resultat Otterstad fikk gjennom rettsforliket. Brandstad skulle ha grepet tak i Håbergets klare pliktbrudd ved at denne ikke hadde kontaktet teknisk etat i Elverum kommune for å få befaring av de grunnarbeider som var foretatt. Otterstad fikk heller ikke tilsendt prosesskriv etter at hun mottok stevningen. De rapportene som ble utarbeidet av Svenkerud, ble heller ikke oversendt henne. Brandstad burde for øvrig ha krevet de nevnte rapportene avvist i medhold av tvistemålsloven §197.

       Brandstad har videre generelt vært for passiv under de møter som har vært avholdt, og har ikke stått på for Otterstad. Motpartens sakkyndige og hans prosessfullmektig tok styringen i de møter og forhandlinger som ble avholdt. Otterstad følte seg generelt holdt utenfor saken og følte at hun ikke ble hørt. Galaasen og Brandstad hadde hver for seg en særlig omsorgs- og veiledningsplikt i og med at Otterstad ikke hadde kunnskaper om byggespørsmål. Hun hadde dessuten en stressende og vanskelig arbeidssituasjon idet hun arbeidet i Oslo, mens byggearbeidene foregikk på Elverum.

       Når Brandstad frafalt Otterstads krav i prosesskrift av 28 oktober og i forliket, kan dette ikke begrunnes med at Otterstads prosessrisiko var stor. Prosessrisikoen for Otterstad må vurderes i lys av at Håbergets arbeid led av omfattende og grove feil. Etter håndverkertjenesteloven §22 pkt 3 kan for sen reklamasjon ikke påberopes ved grov uaktsomhet. Håberget utviste grov uaktsomhet i forbindelse med fundamenteringen, og §22 pkt 3 burde vært påberopt under forliksforhandlingene. Otterstads sak sto langt sterkere enn Brandstad forutsatte. Otterstad reklamerte for øvrig muntlig allerede i forbindelse med at Håberget forlot arbeidet. Hun holdt dessuten penger tilbake da Håberget ville ha betaling, og gjorde dermed krav gjeldende innen rimelig tid, slik håndverkertjenesteloven krever. Brevet fra Elverum kommune av 15. mai 1995 må også anses som skriftlig reklamasjon på Otterstads vegne.

       Advokat Næss Rustad tok i sin korrespondanse med Forbrukerrådet forbehold om at Otterstad hadde reklamert for sent. Under rettssaken ble imidlertid dette først anført kort tid før hovedforhandlingen. Brandstad påpekte da helt korrekt at det var skjedd realitetsdrøftelser fra Håbergets side, og at for sen reklamasjon derfor ikke kunne påberopes. Dette viser også at Otterstad hadde en god sak, noe som tilsier at forliket ikke skulle vært inngått.

       Etter håndverkertjenesteloven §24 kan håndverkere kreve å få rette mangler. Unntak fra dette foreligger hvis byggherren har særlig grunn til å nekte retting. Otterstad hadde særlig grunn til å nekte retting/utbedring på grunn av den dårlige kvaliteten på det arbeidet som var utført. I denne situasjonen skulle Brandstad ha rådet henne til ikke å godta utbedring.

       Det foreligger en klar og påregnelig årsakssammenheng mellom Brandstads handlemåte og Otterstads tap, idet Otterstads søksmål ville ha ført frem. Ved riktig saksbehandling ville alle krav vært i behold. Når det først er påvist ansvarsgrunnlag, vil bevisbyrden for årsakssammenheng dessuten « snus » i et tilfelle som dette.

       Det krav som fremsettes, spesifiseres slik:

       Til saksomkostningskjæremålet anføres det at herredsrettens avgjørelse er feil, og at spørsmålet om hvem som skal dekke utgiftene til de fagkyndige meddommerne, avhenger av hvordan saksomkostningsspørsmålet ellers avgjøres.

       Grethe Otterstad har nedlagt slik påstand:

       Advokatfirmaet Storberget AS har i hovedsak anført:

       Angjeldende sak er ingen mangelssak, men gjelder profesjonsansvar. Det skal mye til for å pålegge en advokat ansvar i et tilfelle som dette. Rt-1994-1430 er den eneste rettskilden når det gjelder inngåelse av forlik.

       Otterstad samtykket i rettsforliket, og dette må eventuelt lide av vesentlige mangler som kan bebreides Brandstad, for at Brandstad skal kunne holdes ansvarlig. Det er imidlertid intet å bebreide ham i forbindelse med hans håndtering av Otterstads sak for Sør-Østerdal herredsrett. Tvert imot er det ulogisk at Brandstad, som får ros for stevning og saksforberedelse, skulle feile så totalt i forlikssituasjonen. Ifølge Otterstad skal det nærmest foreligge en konspirasjon mot henne. Hun husker ikke at hun har diskutert tilsvaret med Brandstad, at hun mottok prosesskriftene som ble utarbeidet etter stevningen, eller at hun har sett Svenkeruds rapporter. Ut fra bevisføringen må det legges til grunn at hun var kjent med disse. Otterstad er kommet i en vanskelig situasjon, og det kan virke lett å oversende regningen for hennes egne uheldige disposisjoner til Brandstads forsikringsselskap. Man reparerer imidlertid ikke en uheldig situasjon ved å begå urett mot Brandstad.

       Hvis det skal utdeles skyld i saken, ville det vært mer nærliggende å legge skylden på Galaasen som Otterstad selv benyttet som sakkyndig. Galaasen var imidlertid svært kompetent og vel ansett, og det kan ikke legges til grunn at andre sakkyndige ville ha avdekket mer enn det han gjorde. En advokat vil bestandig være avhengig av ekstern ekspertise når saken dreier seg om tekniske, som for eksempel bygningsmessige, forhold, og advokater kan i liten grad overprøve hva flere byggteknisk fagkyndige er enige om.

       Når det gjelder forhold som skal være frafalt gjennom prosesskriftet av 28. oktober 1997, bemerkes at de fleste manglene på dette tidspunkt var utbedret. Otterstad samtykket i at krav ble frafalt. Galaasen var til stede på møtet 22 oktober hvor spørsmålene ble diskutert, og har gitt råd om hva som skulle anses utbedret. De forhold som ikke var utbedret, ble ivaretatt gjennom forliket.

       Av de krav som ble frafalt gjennom forlikets punkt 3, er erstatning for skade ved mangelfull fundamentering det vesentlige. Spørsmålet om mangler ved fundamenteringen var imidlertid ikke tema under saken. Begge de sakkyndige mente at ringmurene var stabile, og at skjevhetene skyldtes dårlig snekkerarbeid. På tidspunktet for forliket var det intet som tydet på at fundamenteringen ville skape problemer i fremtiden, og det var ingen grunn til å gardere seg mot dette. Det er heller ikke senere tilstrekkelig sannsynliggjort at det foreligger setningsskader. Ringmurene er fortsatt stabile, og et forbehold ville derfor ikke hatt noen betydning.

       Otterstads sakkyndige sa intet om dårlig fundamentering. Haugland nevnte at skjevheten i tilbygg øst muligens kunne skyldes dårlig fundamentering. Dette ble imidlertid verken tatt opp under befaringen 5 august 1996 eller under befaringen 5 august 1997. Heller ikke i møtet 22 oktober 1997 mellom Otterstad, Brandstad og Galaasen var spørsmålet oppe.

       Under hovedforhandlingen den 30. oktober 1997 ble det foretatt en meget grundig befaring, hvor de sakkyndige var helt entydige. Det ble igjen bekreftet at spørsmålet om mangelfull fundamentering/setningsskader ikke var noe tema. Det er ingen advokat som i en slik situasjon ville ha forfulgt spørsmålet om grunnmurens kvalitet og ikke lagt de entydige uttalelsene fra de sakkyndige til grunn. Brandstad hadde ikke foranledning til å ta forbehold om setningsskader under forliksforhandlingene, og det kan ikke anses uaktsomt at dette ikke ble gjort. Skjeve og sviktende gulv ble ivaretatt gjennom rettsforliket. Otterstads ga fra seg hypotetiske krav, mens det kravet Håberget frafalt, var reelt. Forliket var derfor fordelaktig for Otterstad.

       Det er heller ikke grunnlag for å bebreide Brandstad for unnfallenhet, passivitet eller manglende oppfølgning ellers under forliksforhandlingene. Dette fremgår både av vitneprovet fra sorenskriveren som ledet forliksforhandlingene, og av vitneprovet fra Håbergets advokat. Det fremgår også av dokumentene i saken. Otterstad ønsket selv å forlike saken. Forliket må sees på bakgrunn av at Otterstad hadde oppnådd mye, idet manglene som var påpekt, i det vesentlige var utbedret. De resterende manglene ble ivaretatt gjennom rettsforliket. Så vel sorenskriveren som Håbergets advokat vurderte saken på samme måte som advokatfullmektig Brandstad, nemlig at forliket var et godt forlik for Otterstad. Det er vanlig i rettsforlik å nullstille partenes mellomværende.

       Uansett er det ikke årssakssammenheng mellom Brandstads handlemåte og Otterstads tap. Selv om Brandstad hadde opptrådt annerledes, ville ikke Otterstad fått medhold i sine krav. Det bestrides ellers at det foreligger noen « snudd » bevisbyrde hva angår kravet til årsakssammenheng.

       Forliket må også vurderes på bakgrunn av Otterstads store prosessrisiko. Prosessrisikoen var særlig knyttet til manglende reklamasjon og det forhold at Otterstad nektet håndverkerne å komme tilbake for å utbedre manglene.

       Det er ikke å anse som en reklamasjon at hun holdt tilbake penger, eller eventuelt underrettet om at hun avventet en rapport. En reklamasjon må være knyttet opp til det saken gjelder. Den skriftlige reklamasjonen i april 1996, er klart for sent fremsatt. Det er ikke riktig at manglende reklamasjon ble anført for sent fra Håbergets side. Dette ble påberopt allerede i brev av 26. juni 1996 til Forbrukerrådet, og det hadde ikke vært noen realitetsdrøftelse på dette tidspunkt.

       Grov uaktsomhet var ikke noe tema i saken under forliksforhandlingene, og det fremtrer klart av så vel de sakkyndiges uttalelser som sorenskriverens forklaring i lagmannsretten, at det ikke var noe som tydet på grov uaktsomhet på det tidspunkt forliket ble inngått. Det var ikke uaktsomt av Brandstad å konkludere med at det forelå en stor prosessrisiko for Otterstad. Dette er også støttet av de vitneprov som er avgitt under hovedforhandlingen av så vel Håbergets prosessfullmektig som sorenskriveren. Otterstads prosessrisiko økte også ytterligere gjennom avvisningen av utbedringsarbeider i 1995.

       Vedrørende dommen i Rt-1994-1430 bemerkes at det i den saken ikke forelå noen prosessrisiko i det hele tatt, i motsetning til i den foreliggende sak, hvor prosessrisikoen var stor.

       Det forhold at Brandstad i ettertid ikke informerte Otterstad om fristen for å påanke forliket, kan ikke medføre erstatningsplikt. Sorenskriveren hadde allerede redegjort for ankemulighetene. Selv om unnlatelsen skulle anses som uaktsomt, vil det for øvrig være vanskelig å godtgjøre noen årssakssammenheng mellom dette og Otterstads tap.

       Advokatfirmaet Storberget AS har nedlagt slik påstand:

       Lagmannsretten bemerker:

       Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten i spørsmålet om erstatningsansvar.

       I Rt-1994-1430 uttaler Høyesterett på side 1435:

       Saken reiser spørsmål om det, med bakgrunn i den norm som her er trukket opp av Høyesterett, foreligger erstatningsansvar for advokatfirmaet Storberget AS.

       Den ankende part gjør gjeldende at Brandstad handlet uforsvarlig da han i prosesskrift av 28. oktober 1997 frafalt erstatningsposter på Otterstads vegne, og da han rådet Otterstad til å godta forliket av 30. oktober 1997, hvor hun frafalt ytterligere krav, også mulige krav knyttet til fremtidige skader på grunn av fundamenteringsfeil. Videre blir han bebreidet for at han ikke orienterte Otterstad om hva forliket innebar, og hvilken ankefrist som gjaldt ved rettsforlik. I tillegg er det fremmet anførsler som ikke er påberopt som selvstendige ansvarsgrunnlag, og som lagmannsretten vil behandle avslutningsvis.

       Pr. i dag synes det klart at den fundamenteringen som ble foretatt i forbindelse med de to tilbyggene til Otterstads hus, var mangelfull, både ved at ringmuren ikke ble ført ned til tilstrekkelig dybde, og ved at det ikke ble foretatt tilstrekkelig isolering. Det kan også reises spørsmål om den markplate ringmuren står på, er egnet til formålet. Gjennom bevisførselen for lagmannsretten er det fremkommet opplysninger som tyder på at setninger har forekommet. Men problemene kan også skyldes at ringmurene ikke var plane, slik at tilbyggene ble bygget skjeve. Dette er imidlertid ikke av avgjørende betydning i forhold til de spørsmål saken reiser.

       Spørsmålet om advokatfirmaet Storberget AS er erstatningsansvarlig, må avgjøres ut fra den kunnskap Brandstad hadde eller burde hatt på det tidspunkt Otterstads krav ble frafalt.

       De forhold som ble frafalt i brevet av 28 oktober, synes å begrense seg til skifting av vinduer i Galaasens rapport post 3. For øvrig gjaldt frafallene mangler som i mellomtiden var blitt utbedret. Galaasens rapport og de utbedringer Håberget hadde foretatt, ble gjennomgått på møtet mellom Brandstad, Galaasen og Otterstad 22 oktober. Dersom post 3 om skifting av vinduer ble uteglemt, er dette et forhold både Brandstad, Galaasen og Otterstad hadde mulighet for å se. Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at spørsmålet om hvilke poster som skulle fastholdes, og hvilke som var utbedret, ble diskutert mellom Otterstad, Brandstad og Galaasen, og at Otterstad var enig i de frafall som ble gjort. Lagmannsretten kan ikke se at Brandstad har opptrådt erstatningsbetingende på dette punkt.

       Uansett må dette sees i sammenheng med forliket som ble inngått 30 oktober, og hvor ytterligere erstatningsposter ble frafalt, samtidig som Otterstad også frafalt mulige fremtidige krav knyttet til Håbergets arbeid.

       For å belyse spørsmålet om hvilken kunnskap Brandstad kan ha hatt om fundamenteringsfeil på forlikstidspunktet, finner lagmannsretten grunn til å foreta en relativt utførlig gjennomgang av hva som hadde skjedd fram til dette tidspunkt.

       Etter at Håberget hadde avsluttet sitt arbeid i mai 1995, ba Otterstad om at bygningsetaten i Elverum kommune foretok befaring av de arbeider som var utført. I befaringsrapporten datert 15. mai 1995 er det påpekt en del mangler. Av spesiell interesse for fundamenteringsspørsmålet er pkt. 4 hvor det fremgår at isolasjonen rundt grunnmuren bør være i henhold til NBIs byggdetaljblad, og at utført isolering må utbedres. Otterstad besørget senere at det ble gravd opp rundt ringmuren og isolert på utsiden i 60 cm bredde.

       Den 22. juni 1995 utarbeidet Arild Nysveen et kostnadsoverslag som viste gjenstående arbeider. I oversikten er det ikke nevnt noe om gjenstående grunnarbeid eller utbedringer av foretatt grunnarbeid. Den 30. juni 1995 skrev han til Otterstad og oversendte en del fotografier som var tatt av de mangler han mente å ha konstatert. Av brevet fremgår det ikke noe om feil fundamentering eller setningsskader. Han nevner at pipen på kjøkkenet er noe ute av lodd, og at brannmuren har sprekker. Disse forholdene refererer seg imidlertid til den gamle delen av huset og påvirkes ikke av tilbyggene som feilfundamenteringen er knyttet til.

       Da Otterstad den 2. september 1995 fikk midlertidig brukstillatelse til 1. etasje, ble en del mangler påpekt. Det er imidlertid ikke nevnt noe om fundamenteringsfeil eller setningsskader.

       Otterstad hadde på dette tidspunkt kontaktet Galaasen. I hans kostnadsoverslag fra 4. september 1995 fremgår under posten « utførte, ikke betalte arbeider »:

       Mangler ved fundamenteringen er ikke nevnt. Isolert sett kan rapporten etter sin ordlyd tyde på at Galaasen på dette tidspunkt anså utbedring av ringmurene med isolasjon tilstrekkelig, og at det ikke var behov for ytterligere utbedring av fundamenteringen.

       I Galaasens befaringsrapport fra 15. januar 1996 påvises en del feil og mangler. Det påpekes at gulvet i tilbygget mot vest ikke var i henhold til standardens krav om planhet. Videre antydes at heller ikke gulvet i tilbygg øst var plant, uten at det ble foretatt konkret måling av eventuelle skjevheter. Galaasen ba Otterstad lese gjennom rapporten med tanke på om det var forhold han kunne ha glemt, eller om det var noe nytt som var blitt avdekket etter befaringen. Han ba også om at Otterstad tok kontakt « dersom det er ytterligere mangler du mener bør påpekes ». Det er ikke holdepunkter for at Otterstad har meldt tilbake når det gjelder mangelfull fundamentering.

       I april 1996 foretok avdelingsingeniør Haugland fra bygningsetaten i Elverum kommune ny befaring. I sitt notat fra befaringen bemerket han bl.a:

       Av rapporten fremgår det at det synes å være skjevheter i gulvet i tilbygg mot øst. Videre bemerker Haugland at « det er uvisst om denne skjevheten i gulvet har vært der hele tiden, eller om den har oppstått i den senere tid ».

       Under ytterligere befaring 5. august 1996 på initiativ fra Forbrukerrådet, hvor alle involverte var til stede, også Haugland, tok man utgangspunkt i Galaasens rapport og gikk over eiendommen. Av rapport fra befaringen fremgår:

       Spørsmålet om mangelfullt grunnarbeid/setningsskader er ikke nevnt og synes heller ikke å ha vært drøftet under befaringen. Etter ordlyden i notatet kan det synes som om eventuelle mangler, bortsett fra manglende inspeksjonsmuligheter, ble ansett utbedret gjennom den etterisolering som hadde funnet sted.

       Da Advokatfirmaet Storberget AS overtok Otterstads sak, sendte hun kopi av befaringsrapporten til Brandstad og redegjorde for at det siste vinteren var oppstått en sprekk på fem millimeter mellom gulvfliser og veggfliser på badet i tilbygget i øst. Noe senere fikk Brandstad oversendt alle sakens dokumenter fra Forbrukerrådet.

       Foranlediget av Galaasens kostnadsoverslag skrev Brandstad i stevningen av 7. mai 1997:

       På dette tidspunkt la altså Brandstad til grunn at det kunne foreligge feil ved grunnarbeidene.

       Håberget sa seg senere villig til å foreta utbedringer av en del av de mangler som var påvist. Som følge av dette ble det foretatt ny befaring hos Otterstad den 5. august 1997. Svenkerud utarbeidet rapport fra befaringen med oversikt over de utbedringer som skulle foretas. Heller ikke her fremgår det noe om mangelfull fundamentering eller setningsskader. Rapporten tar opp de punktene som Galaasen hadde påpekt, samt « nye punkter som er dukket opp og som ikke står i rapporten fra Sjur Galaasen ».

       Etter lagmannsrettens syn tyder Svenkeruds notat på at spørsmålet om mangelfull fundamentering/setningsskader heller ikke var noe tema under denne befaringen. Svenkerud foretok senere befaringer 3. og 25. september 1997 og avmerket hva som var utført. Fundamenteringsfeil ble fortsatt ikke nevnt.

       Lagmannsretten legger til grunn at det heller ikke i møtet 22. oktober 1997 mellom Otterstad, Brandstad og Galaasen kom fram at det var forhold ved fundamenteringen som kunne begrunne et erstatningskrav.

       Dagen før hovedforhandlingen fikk Brandstad etter Otterstads initiativ oversendt detaljblad fra Norsk Byggforskningsinstitutt vedrørende krav til grunnarbeider. Det er uklart om disse ble mottatt av Brandstad før hovedforhandlingen. Det synes på det rene at Otterstad med oversendelsen ønsket å sette fokus på fundamenteringen. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at hun hadde tatt dette opp med Brandstad på annen måte.

       I forbindelse med hovedforhandlingen den 30. oktober 1997 foretok herredsretten en grundig befaring hvor både Galaasen og Svenkerud var med. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at spørsmålet om mangelfull fundamentering ikke var noe tema under befaringen. Feil ved gulvet i tilbygg øst og for stort spenn under tilbygg vest var imidlertid oppe, og utbedring er avtalt i rettsforliket senere samme dag.

       Brandstad hadde et selvstendig ansvar for å få opplyst saken best mulig for sin klient. Når det gjelder byggtekniske forhold, vil en prosessfullmektig imidlertid i stor grad måtte basere seg på fagkyndige uttalelser. I dette tilfellet hadde Otterstad selv innhentet sakkyndig bistand fra en fagmann som var anerkjent i distriktet. Håberget hadde også en dyktig sakkyndig som bisto ham. Det var holdt flere befaringer, og det var ikke gitt uttrykk for at de to sakkyndige hadde ulikt syn på årsaken til skjevheter i gulvene. Fundamenteringen synes altså ikke å ha vært tema verken ved befaringer eller i møter ellers, heller ikke under befaringen og forliksforhandlingene 30. oktober 1997. Skjevheter på begge tilbyggene har imidlertid stadig vært diskutert, og skjevhetene ble delvis rettet opp.

       Etter lagmannsrettens syn kan Brandstad ikke bebreides for at han ikke fastholdt krav eller forbeholdt Otterstad retten til å fremme fremtidige krav i tilknytning til fundamenteringsfeil som Otterstads sakkyndige ikke hadde sett. Lagmannsretten finner det som nevnt ikke sannsynliggjort at Otterstad rett forut for hovedforhandlingen eller under hovedforhandlingen ba Brandstad ta opp spørsmål rundt mangler ved fundamenteringen. Lagmannsretten kan heller ikke se at oversendelsen fra Norsk byggforskningsinstitutt, om den var kommet til Brandstads kunnskap, kunne oppfattes slik.

       I rettsforliket av 30. oktober 1997 frafalt Otterstad muligheten for å komme tilbake til fremtidige krav knyttet til f eks fundamenteringsfeil eller andre skjulte mangler. Det er ikke uvanlig å « nullstille » forholdet mellom partene på denne måten. Hvorvidt dette er forsvarlig, må vurderes konkret. Forliket sikret Otterstad mulighet for å klage på det utbedringsarbeidet som det ble inngått avtale om i forliket. Ut fra situasjonen på forlikstidspunktet kan lagmannsretten ikke se at Brandstad hadde oppfordring til å sikre Otterstad rettigheter utover dette. De sakkyndige synes å ha ment at ringmurene var stabile, og at skjevhetene skyldtes dårlig snekkerarbeid. Brandstad hadde da ikke foranledning til eller forutsetninger for på egen hånd å stille spørsmål ved dette.

       Ved vurderingen av om forlik skal inngås, vil prosessrisikoen stå sentralt. Otterstad har anført at Brandstad opptrådte uforsvarlig da han la til grunn at Otterstads prosessrisiko var stor.

       På tidspunktet for hovedforhandlingen hadde Otterstad fått utbedret en rekke mangler, og gjennom forliket fikk hun krav på retting av ytterligere mangler. Det gjensto imidlertid relativt store krav selv om man ser bort fra eventuelle krav knyttet til setningsskader. Kravene er til dels dårlig dokumentert, blant annet er det ikke ført bevis for postene i krav som gjelder dobbeltarbeid ved Nysveen.

       Både sorenskriveren, Håbergets advokat og Brandstad anså forliket for å være fordelaktig for Otterstad. Håbergets advokat mente at Otterstads krav uten videre kunne avvises på grunn av for sen reklamasjon, og at Håberget hadde strukket seg for langt ved å tilby utbedring. Sorenskriveren mente at både reklamasjonsspørsmålet og det forhold at Otterstad avviste utbedring i 1995, hadde betydning for prosessrisikoen.

       Etter håndverkertjenesteloven §22 som antas å få anvendelse, må reklamasjon som utgangspunkt skje innen rimelig tid etter at mangelen er oppdaget, eller burde vært oppdaget. Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Otterstad reklamerte muntlig i mai 1995 eller ved senere kontakt med Håberget. Mye tyder på at reklamasjon først skjedde ved Forbrukerrådets brev av 17 april 1996.

       Fra Otterstads side er det gjort gjeldende at Håberget for sent påberopte at det ikke var reklamert i tide. Advokat Næss Rustad anførte i brev av 26. juni 1996 til Forbrukerrådet at reklamasjonen var for sent fremsatt. På dette tidspunkt hadde det ikke skjedd noen realitetsdrøftelser. Under saken for herredsretten ble det imidlertid først kort tid før hovedforhandlingen anført at reklamasjon var skjedd for sent. Brandstad svarte da at det var skjedd realitetsdrøftelser i mellomtiden, og at anførselen var avskåret.

       Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet. Det må uansett ha vært usikkert på forlikstidspunktet om Otterstad hadde reklamert i tide. Etter lagmannsrettens syn var det forsvarlig av Brandstad å vurdere saken slik at det forelå en betydelig prosessrisiko knyttet til spørsmålet om rettidig reklamasjon.

       Otterstad har anført at Brandstad skulle ha påberopt håndtverkertjenesteloven §22 nr 3 i forbindelse med forliksdrøftelsene, og at Otterstads sak ville stått langt sterkere hvis dette hadde vært gjort. Etter håndtverkertjenesteloven §22 nr 3 kan det ikke gjøres gjeldende at det er reklamert for sent dersom tjenesteyteren har opptrådt grovt uaktsomt. Ved vurderingen av Håbergets opptreden må det tas utgangspunkt i at Brandstad ikke hadde grunn til å anta at det forelå alvorlige feil ved fundamenteringen. Det er likevel på det rene at det ble konstatert relativt omfattende mangler ved arbeidet ellers. Men det forhold at det dreier seg om omfattende mangler, er ikke ensbetydende med at det er utvist grov uaktsomhet fra Håbergets side. Når man ser bort fra eventuelle fundamenteringsfeil, kan det være tvilsomt om en anførsel om at Håberget hadde utvist grov uaktsomhet, ville ført fram. Brandstad kan derfor ikke bebreides for at han ikke påberopte §22 nr 3.

       Det forhold at Otterstad avviste Håberget da han i mai 1995 kom tilbake for å fortsette arbeidet, kan også være relevant for spørsmålet om prosessrisiko. Lagmannsretten legger til grunn at Håbergets hensikt dels var å fullføre oppdraget, dels å rette mangler som var påpekt av kommunen. Lagmannsretten tar ikke standpunkt til om Otterstad i dette tilfellet hadde anledning til å nekte Håberget å foreta retting med hjemmel i håndverkertjenesteloven §24 annet ledd. Dette spørsmålet må uansett ha vært usikkert på forlikstidspunktet, og kan ikke gjøre det uforsvarlig av Brandstad å tilrå forliket.

       Slik lagmannsretten ser det, var det altså forsvarlig av Brandstad å regne med at det forelå en betydelig prosessrisiko.

       Som eget erstatningsgrunnlag er det anført at Brandstad skulle hatt større omsorg for Otterstad etter forliket, og forklart henne blant annet hvilken ankefrist som gjaldt. Sorenskriveren redegjorde for betydningen av et rettsforlik. I normaltilfellene skal det da ikke være grunn for prosessfullmektigen til å forklare reglene på nytt. Lagmannsretten legger til grunn at innholdet i forliket ble grundig gjennomgått under forliksforhandlingene, og at Otterstad ikke overfor Brandstad ga uttrykk for misnøye. Det må da være forsvarlig av Brandstad ikke å gå nærmere inn på ankemuligheter og ankefrister.

       Otterstad har til støtte for sitt erstatningskrav også anført at Brandstad skulle ha påtalt det forhold at Håberget ikke sendte melding til teknisk etat i Elverum kommune, slik at kommunen kunne besiktige grunnarbeidene før tildekking skjedde. Lagmannsretten kan ikke se at en slik unnlatelse bidrar til at Brandstad har opptrådt uforsvarlig. Det er uklart om han overhodet kjente til om Håberget hadde sendt melding eller ikke. Uansett må det anses usikkert om kommunen ville ha foretatt befaring. Det er opplyst fra kommunens side at befaring bare skjer i noen av de tilfellene hvor melding blir sendt.

       Videre har Otterstad anført at advokatfullmektig Brandstad etter tvistemålsloven §197 skulle ha nektet fremleggelse av de rapporter som var utarbeidet av Svenkerud. Lagmannsretten påpeker at Otterstad på det tidspunkt vurderte og etter hvert aksepterte utbedring, og rapportene var en oppfølging som også Otterstad var interessert i. Etter lagmannsrettens syn var det ikke grunn for advokatfullmektig Brandstad til å nekte disse fremlagt.

       Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at Otterstad ikke har sett tilsvaret, senere prosesskrift og Svenkeruds rapporter, slik hun hevder. Påstanden er bestemt bestridt av Brandstad, og det anses som usannsynlig at faste rutiner i et advokatfirma, som oversendelse av prosesskrift til klienten, konsekvent ble satt til side i denne saken.

       Ut fra bevisførselen, særlig vitneforklaring fra sorenskriver Dalseide, kan lagmannsretten heller ikke se at Brandstad var passiv og tilbakeholdende, eller lot seg styre av de andre aktørene i saken.

       Lagmannsretten kan heller ikke se at Brandstad skulle ha frarådet Otterstad å godta utbedringer. Det kunne ikke forventes at Brandstad skulle vurdere kvaliteten på Håbergets arbeid annerledes enn Otterstads sakkyndige. Brandstad har ikke hatt noen grunn for å tvile på at det var forsvarlig å godta utbedring, slik den sakkyndige gikk inn for.

       Etter lagmannsrettens syn har advokatfullmektig Brandstad i det hele ikke opptrådt slik at vilkårene for å ilegge erstatningsansvar er til stede.

       Ut fra lagmannsrettens resultat er det ikke nødvendig å drøfte i hvilken grad det faktisk foreligger setningsskader, eller gå inn på de enkelte erstatningsposter. Det er heller ikke nødvendig å vurdere om det eventuelt foreligger årssakssammenheng mellom frafall av krav, inngåelse av forlik og manglende informasjon etter at forliket var inngått, og de tap som Otterstad krever dekket.

       Anken har vært forgjeves, og ankende part bør dekke ankemotpartens saksomkostninger i ankesaken etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at Otterstad fritas for erstatningsansvaret. Som hennes hjelpeintervenient vil Gjensidige Nor Forsikring være solidarisk ansvarlig for omkostningsbeløpet.

       Advokat Schiøtz har inngitt omkostningsoppgave på kr 310.966 på vegne av advokatfirmaet Storberget AS. Salæret inklusive merverdiavgift er oppført med kr 213.282, utlegg til reise, kost, losji og utdrag med kr 12.630, godtgjørelse til vitnet Næss Rustad med kr 7.440 og tapt arbeidsfortjeneste for Brandstad med kr 77.614 som også inkluderer merverdiavgift.

       Otterstads prosessfullmektig har reist spørsmål om motpartens salær skal inkludere merverdiavgift, i og med at advokatfirmaet Storberget AS får fradrag for inngående avgift. Han viser dessuten til at en del av salæret må gjelde tiden før 1 juli 2001. (Advokat Schiøtz har senere fordelt salæret på tiden før og etter 1 juli). Videre vises det til at parten i atskillig utstrekning må finne seg i å arbeide med egen sak uten å kreve dette dekket av motparten, og at tapt arbeidsfortjeneste som parten har ved å møte i retten, ikke dekkes.

       Slik lagmannsretten ser det, må det være riktig at advokatfirmaet Storberget AS i sitt regnskap får fradrag for inngående merverdiavgift, slik at dette ikke er et tap som skal belastes motparten, se om dette Advokatbladet nr 8 for 2001 side 48. Advokatfirmaet Storberget AS tilkjennes etter dette dekning for salær med kr 172.000 som anses nødvendig for å få saken betryggende utført. Videre tilkjennes ankemotparten kr 12.630 til dekning av reise, kost, losji og juridisk utdrag og kr 7.440 til dekning av vitnegodtgjørelse.

       Når det gjelder tapt arbeidsfortjeneste, er det krevd dekket kr 38.500 for tilstedeværelse under hovedforhandlingen, kr 23.100 for forberedende arbeid og kr 992 i reiseutgifter. Brandstad møtte i lagmannsretten som styreformann og dermed lovlig stedfortreder for ankemotparten. I utgangspunktet skal et firma ha dekket utgifter ved arbeid utført av lovlig stedfortreder, jf Tore Schei i Tvistemålsloven med kommentarer bind I side 580. Dette er begrunnet med at firmaet normalt må betale den lovlige stedfortrederen en godtgjørelse. Det er ikke dokumentert noen slik godtgjørelse i nærværende sak. Den tapte arbeidsfortjenesten er firmaets eget inntektstap. En part vil normalt ikke få dekket tapt arbeidsfortjeneste, og i alle fall ikke for tilstedeværelse under hovedforhandlingen, jf Schei side 580-581. I tillegg til at Brandstad er advokat i firmaet er han også styreformann og medeier. På denne bakgrunn finner lagmannsretten det naturlig å likestille ham med parten selv, slik at det ikke gis godtgjørelse for møte i retten. Brandstads arbeid forut for hovedforhandlingen er begrenset, og det anses heller ikke urimelig om firmaet må bære dette selv. Erstatning for reiseutgifter tilkjennes imidlertid med kr 992.

       Advokatfirmaet tilkjennes etter dette saksomkostninger med til sammen kr 193.062 for lagmannsretten.

       Ut fra lagmannsrettens resultat er retten enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse med det unntak at Otterstad dømmes til å betale godtgjørelsen til fagkyndige meddommere for herredsretten. Når Otterstad taper saken, er dette en del av saksomkostningene som hun må dekke.

       Otterstad har ikke påanket motsøksmålet, som gjaldt krav fra advokatfirmaet Storberget AS om dekning av egenandelen i rettshjelpsforsikringen. Dette kravet er derfor rettskraftig avgjort. I stedet har Otterstad tatt med refusjonskrav for betalt egenandel med renter og omkostninger som en erstatningspost under hovedsøksmålet, hvor Otterstad har begrenset sitt erstatningskrav oppad til kr 700.000. Spørsmålet om en ny erstatningspost representerer en utvidelse av påstanden, er ikke satt på spissen. Ingen del av anken i hovedsøksmålet har ført fram, og herredsrettens domsslutning punkt 1 må kunne stadfestes. Lagmannsretten ser det slik at det ikke er nødvendig med særskilt frifinnelse for refusjonskravet.

       Dommen er enstemmig.

Slutning:

Sist oppdatert 25. desember 2005